——孙某某挪用公款案二审自首辩护
一般来说，在刑事案件的办理过程中，随着诉讼程序的推进，不同诉讼主体对案件涉及的证据、事实、法律适用和程序的认识会越来越清晰，争论的焦点不断得到解决，辩护人进行辩护的空间将逐步缩小。在二审诉讼之前的诉讼阶段，特别是一审庭审中，关于证据、事实、程序、法律适用的辩护意见一般都比较全面、具体。二审诉讼过程中，如果辩护人没有新的辩护思路，没有新的证据、事实，二审辩护意见不可避免地重复一审辩护意见，这样的辩护很难影响二审的定罪量刑。对于二审辩护人来说，挖掘一审没有发现的证据、事实或者一审应当采纳认定而没有采纳认定的证据、事实，对二审定罪量刑必然有直接的影响。
量刑在程序上的独立和功能上的强化，为量刑证据、事实和情节的调查、辩论提供了便利和保障。量刑情节，特别是常见的法定的量刑情节，对量刑的影响被精确到百分比的程度。这意味着如果二审中认定了新的量刑情节，即使一审判决认定的罪名和犯罪事实得到了维持，二审量刑也可能因此改变。在刑事实务中，对部分量刑情节的认识、理解和认定仍然存在一定的难度，比如，自首情节，由于自动投案和如实供述的具体情形比较复杂，导致某些自首在一审程序中没有得到认定。
孙某某挪用公款一案，我们二审接受委托，为孙某某辩护。一审辩护律师提出了自首辩护意见，其辩护应当认定自首的理由是孙某某到案后如实供述了司法机关还未掌握的其他挪用公款犯罪事实。由于《刑法》第六十七条第二款明确规定了被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，一审辩护律师的该辩护意见不可能被法官采纳。
我们阅卷后发现，庭审前被告人的笔录，均没有其到案具体经过的内容。一审辩护律师多次会见，也均没有向孙某某了解其到案的具体经过，孙某某自己更没有意识到期到案经过在5中的意义。案卷中侦查机关出具的《到案经过》，内容是：“2013年1月11日，经我院决定，将正在某某市人民检察院办案基地接受中共某某市纪委调查的孙某某刑事拘留，并由某某县公安局执行”。该《到案经过》证明的并不是孙某某到案的经过，而是侦查机关对孙某某采取刑事拘留的经过。案件中纪委的《情况说明》内容是：“某某市纪委在调查齐某某违纪案件中，于2013年1月4日向孙某某核实相关情况。孙某某在纪委谈话过程中，交代了本人挪用公款的违纪事实”。该《情况说明》也没有证明孙某某的到案经过，证明的仅仅是孙某某在纪委供述的事实。
如果犯罪嫌疑人、被告人不是被司法机关抓获，辩护律师在会见过程中就需要向其核实其到案的具体经过，以判断是否存在自动投案的情节。在一审庭审之前，没有任何人包括之前的辩护律师向孙某某核实其到案的具体经过。在一审庭审中，在调查量刑事实时，审判员问：“被告人孙某某，你讲一下纪检部门第一天找你是什么时间？”被告人孙某某答：“2013年1月4日上午9点，我在本单位纪检书记的通知后，我主动联系的市纪检部门，把我带到了办案基地，5号的晚上给我作的第一次笔录，办案单位找我的时候知道马某某向我借500万元的事，问了关于齐某某的事，其余的内容是谈完马某的事后我主动跟办案单位说的”。虽然审判员问的不是孙某某到案的经过，审判员的目的也不是调查孙某某到案的经过，但孙某某的回答内容就是到案的具体经过，这一到案经过，是认定孙某某是否属于自动投案最基础、最直接的事实。但是，审判员没有进一步核实孙某某单位纪检书记是谁？该纪检书记通知孙某某的内容？孙某某与市纪检部门哪个人员联系的？市纪检部门向孙某某提出了什么要求？孙某某是如何到市纪检部门的？孙某某到市纪检部门的目的和动机是什么？公诉人和一审辩护律师也没有向孙某某核实上述事实细节。孙某某关于其到案经过的回答，作为一个影响量刑的关键情节，在一审庭审中竟然没有引起任何人的注意。一审辩护律师根据孙某某在庭审中说的“办案单位找我的时候知道马某某向我借500万元的事，问了关于齐某某的事，其余的内容是谈完马某的事后我主动跟办案单位说的”，提出了其一审关于“孙某某主动供述司法机关还未掌握的其他挪用公款犯罪事实”应当认定自首的辩护意见，该辩护意见一审判决没有采纳。
我们在查阅到一审庭审笔录中孙某某关于其到案经过的陈述后，发现孙某某有可能构成自动投案，如果构成自动投案，只要其到案后如实供述事实，即使不认罪，即使司法机关在其供述前已经掌握了部分犯罪事实，仍然不影响其自首的认定。为此，二审我们将孙某某到案经过的具体细节的核实作为辩护的一个重点。我们到孙某某单位的纪检部门调查，找到该单位纪检书记，向其了解了某市纪检部门让其通知孙某某的内容，和其通知孙某某的内容；到市纪检部门调查，向具体联系孙某某所在单位纪检书记、孙某某、接受孙某某到案、询问孙某某的工作人员，了解孙某某如何与市纪检部门工作人员联系的、市纪检部门如何对孙某某要求的、孙某某如何到市纪检部门的、孙某某在纪检部门工作人员调查时如何供述的等事实。通过上述调查取证，我们查清了孙某某在接到本单位纪检书记通知后一直到其自动到市纪委投案并如实供述事实的整个经过。在我们的要求下，某市纪检部门在二审过程中出具了《关于孙某某到案情况的说明》，该说明内容为：“2013年1月4日，我和某市反贪局工作人员某某、某某到某单位找孙某某，当时他不在单位。后经过市纪委相关领导与某单位纪检组联系，要求孙某某到市纪委门口等我们调查组人员。半个小时后，孙某某来到市纪委，我们将孙某某从市纪委带到办案基地。1月8日开始，孙某某陆续交代挪用公款的犯罪事实，1月10日，纪委将孙某某涉嫌挪用犯罪线索移交司法机关”。二审庭审中，孙某某到案经过的事实得到了全面的调查，孙某某本人陈述了其到案经过的整个过程和细节，其陈述能够得到某市纪委出具的说明的印证，也能够得到纪委对其调查笔录的印证，二审法院最终认定了孙某某属于自动投案。孙某某虽然在二审仍然不认罪，但能够如实供述事实，其对行为性质的辩解不影响自首的认定，自首情节在二审判决书中得以认定。二审合议庭考虑自首情节，将一审判决对孙某某的量刑从八年降低为五年，辩护律师二审的量刑辩护取得了明显的效果。
自首的认定，需要自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。律师接受委托开始辩护，首先要了解犯罪嫌疑人、被告人是否被抓到案，其次要了解犯罪嫌疑人、被告人是否陈述了涉案的事实。只要不是被抓到案，只要陈述了涉案事实，即使犯罪嫌疑人、被告人不认罪，辩护律师也应当充分考虑自首情节的辩护。从到案的具体经过分析犯罪嫌疑人、被告人是否符合相关法律规定的自动投案，综合案件证据分析犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述了了自己的主要犯罪事实。如实供述自己的罪行的判断，依据的主要是犯罪嫌疑人、被告人接受讯问（询问、调查）的笔录、亲笔陈述（供词）和能够证明涉案事实的其他证据，一般不需要律师更多的调查。而到案经过这一事实的证明，实务中大多是办案人员在侦查终结前出具一份《到案经过》，简要说明犯罪嫌疑人到案的时间、地点、方式、有无逃跑、反抗、能否配合等，一般过于简单。有些办案人员甚至把案件来源和强制措施的采取作为《到案经过》的主要内容，到案的事实反而得不到证明。因此，在接受委托后第一次会见时，律师就应当向犯罪嫌疑人、被告人了解具体、详尽的到案经过，查阅案件材料中有无办案人员出具的《到案经过》，以及《到案经过》对到案经过的证明是否全面、具体、详尽并与犯罪嫌疑人、被告人陈述的到案经过一致。如果犯罪嫌疑人、被告人陈述的自动投案的事实缺乏证据的充分印证，律师应当及时调查或者申请办案人员调查相关证据，确保自动投案的情节及时得到认定。
对犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述自己的罪行，虽然一般不需要辩护律师的调查取证，但辩护律师对犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述自己的罪行的判断，却需要综合案件现有证据，不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人的笔录就得出关于自首的辩护意见。犯罪嫌疑人、被告人对涉案事实供述的时间、讯问笔录的次数、供述与其他证据的关系、案件事实的复杂程度、案件事实的次数、案件事实发生的时间等，均与犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述自己的罪行有直接的关系。对于案件事实复杂、次数较多、发生时间较长，需要犯罪嫌疑人长时间回忆和梳理的案件，不能因为到案后在第一次或者前几次讯问笔录中没有供述或者供述不全面，就认定犯罪嫌疑人、被告人不属于如实供述自己的罪行。
自动投案和如实供述的具体情形，在司法实务中千差万别，增加了自首认定的难度。律师在二审辩护中，对于犯罪嫌疑人、被告人不是被抓获到案和供述了主要事实而一审判决没有认定自首的案件，应当将自首情节的审查、调查、证明和认定作为辩护的一个重点。
二审过程中其他量刑情节的辩护也是如此。有些量刑情节，比如犯罪未遂、犯罪中止、从犯、限制责任能力、坦白、立功等情节，可能由于证据、事实、法律适用比较复杂，认识存在分歧，导致一审判决没有认定。还有些量刑情节，比如认罪、退赃、赔偿、立功、和解等，可以在二审因新的证据、事实得到认定。这些情节的出现和认定，属于增加的量刑情节，二审法院需要在一审量刑的基础上充分考虑这些新增的从宽量刑情节，辩护律师二审的辩护效果易于得到充分的体现。
北京市君永律师事务所
许兰亭 靳学孔 |
