德国刑法学家耶林曾经指出：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。
　  　
  刑罚是最严厉的法律制裁，影响到一个公民的财产、自由甚至生命等最为基本、重大的权益。一个人的行为是否构成犯罪，应当由刑法规定，这是罪刑法定原则对认定犯罪和判处刑罚的要求。
　　 
  其行为是否构成犯罪，不仅与危害后果的严重程度有关，更与行为的性质和危害后果的性质有关，后果严重的行为不一定都构成犯罪。从法律性质角度分析，犯罪是严重危害社会的行为，只有危害社会的行为，其程度达到一定严重性时，才能够认定为犯罪。仅仅侵害其他主体权益，即使给其他主体造成的损失有一定的严重性，在法律性质上仍然属于民事违法，与犯罪有本质的不同。
　  　
  但是，在社会实务中，一定严重程度的危害结果发生后，被害人或被害单位一般优先选择刑事控告，通过追究行为人刑事责任判处刑罚，达到实现自身权益的目的。侦查机关、审查起诉机关、审判机关，有时为了追求社会效果，无视或者忽视刑法对认定犯罪和判处刑罚的最低要求，将有一定严重程度危害结果但刑法没有规定为犯罪的案件，滥用刑事程序错误追究刑事责任，导致错案。
　  　
  上述做法，既违背了罪刑法定原则，也不符合刑法的谦抑精神，更无从谈起办案应当达到的法律效果和社会效果的统一。

被用错地方的刑罚

  在某高速公路的征地补偿过程中，检察院起诉书指控陈某某等四被告人，“得知某高速公路筹建工程要征地后，欲骗取地上附属物的高额赔偿款，遂在某村租用耕地，建造钢筋拱形大棚，栽种经济树种。”
一审法院认为陈某某等四被告人，“以非法占有为目的，为骗取国家赔偿款，制造条件，四被告人的行为已构成诈骗罪（预备）。”该法院以[2012]043号刑事判决书判决陈某某等四被告人犯诈骗罪。被告人上诉后，二审法院裁定发回重审。
　　 
  一审法院再次重审认为陈某某等四被告人，“得知某高速公路筹建工程要征地后，遂租用土地，建造拱形大棚，栽种经济树种，欲获得地上附着物的赔偿款，虽然四被告人欲获取赔偿款的目的不当，但四被告人栽植经济树种的行为在2011年3月8日某市人民政府下发的关于某高速公路征地范围内禁止抢栽、抢种、抢挖和抢建的通告以前，……辩护人提出的不构成犯罪的辩护意见，理据充足，本院予以采纳。”该法院以[2012]295号刑事判决书判决被告人陈某某等四被告人不构成诈骗罪。

  追刑责必须符合刑罚规定    上述陈某某等四被告人被判犯诈骗罪一案，因被告人及辩护人坚持无罪辩护，在一审两次判决有罪后，最终第三次改判无罪。
　　 
  律师认为，本案的错误定罪，根本原因在于办案单位错误地以追究诈骗罪刑事责任的方式，试图实现对抢栽抢种抢建不予补偿的目的。该高速公路在征地补偿过程中，出现了大量的抢栽抢种抢建，且抢栽抢种抢建很多都发生在征地单位发布禁止抢栽抢种抢建和对于抢栽抢种抢建不予补偿的通知之前，补偿部门因此需要多支付巨额的补偿费用。
　　 
  《关于某高速公路路线走廊内抢栽抢种情况的报告》显示：“初步统计，在基本农田和一般耕地2694.47亩占地中，90%以上存在抢栽、抢建现象。粗略计算，抢栽各种树木、苗木已达160万棵（株），抢建各类大棚及建筑物已达72万平方米，同时还有大量已经开挖好的树坑和正在建设的大棚等构筑物。抢栽的树木、苗木主要为栗子树、华山松、白皮松、雪松、云杉、红豆杉等名贵的经济树种……”为了达到对抢栽抢种抢建不补偿的目的，在被补偿人没有隐瞒抢栽抢种抢建事实的情况下，办案单位以刑事程序追究四被告人的刑事责任。

  不可否认，为了得到征地补偿，在得知征地消息后恶意抢栽抢种抢建，其目的当然不具有正当性。但是，根据刑法的规定，诈骗罪必须要有虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为，只要被补偿人没有隐瞒抢栽抢种抢建的事实，即使目的不正当，即使得到了补偿，也不符合刑法规定的诈骗罪。
　  　
  对于被补偿人来说，只要其抢栽抢种抢建发生在政府通知的2011年3月8日之前，其就有权利得到补偿。在要求补偿的过程中，其只要没有隐瞒抢栽抢种抢建的真实时间，就不存在诈骗行为，就不可能构成诈骗罪。

  而对于补偿单位和当地政府来说，利用追究抢栽抢种抢建人的刑事责任，使其他有相同情况的被补偿人不敢要求补偿，避免多支付巨额的补偿资金，该目的一旦实现，其社会效果影响巨大。为了片面追求社会效果，被补偿人被办案单位以诈骗罪刑事拘留、逮捕、判决有罪。刑事追究的社会效果与法律效果出现了严重冲突。错误的刑事追究不仅没有达到办案单位预期的社会效果，还形成了新的社会矛盾。随着错误的刑事追究最终被纠正，抢栽抢种抢建引发的问题才最终得以解决。
　　 
  定罪和刑罚是最终的手段，刑法应当具有谦抑性。刑法的谦抑性要求：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段，仍不足以规制时，才能定罪处罚。同时，为了防止罪刑擅断，罪刑法定被规定为刑法的基本原则，该原则要求把一定的行为作为犯罪并对其加以刑罚，必须事先存在成文刑法的规定。所以，在司法实务中，办案单位以刑事程序追究刑事责任，必须符合刑法对罪名和刑罚的规定，并遵循刑法的谦抑精神，不得滥用刑事追诉权。否则，只能是国家和个人两受其害。
　 　
（作者系北京市君永律师事务所合伙人）2016-08-04 靳学孔 中国商报法治周刊