1、基本案情因张某欠王某房屋租金，经法院（2012）某民初字第2422号民事判决张某给付王某房屋租金17万元。一审判决未生效期间，在张某承诺给付租金的情况下，王某申请法院解封了其诉前申请保全的张某的机器设备，这些机器设备就存放在其出租给张某的房屋内。后张某既不给付租金，又失去了联系，王某无奈之下将张某的员工赶出房屋，并向这些员工和张某承诺他代为保管这些机器设备，丢失或者损坏由其赔偿。后张某一直没有支付租金，王某将其代为保管的4台设备以10万元的价格变卖。经鉴定，4台设备价值471750元，其他机器设备被办案单位查封。
　　 　
  后张某的合伙人李某向公安机关控告王某构成盗窃罪，公安机关以盗窃罪对王某立案侦查，检察院以盗窃罪对王某起诉。某公诉刑诉（2016）6号起诉书指控：“2012年11月20日王某等人将张某的工人赶走，并于同年12月初将屋内部分设备运至某仓库内，2013年6月王某将部分机器设备变卖，经鉴定上述机器设备价值471750元。”该检察院认为，“王某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大……应当以盗窃罪追究其刑事责任。”
　　　　
  一审法院经审理查明：“2012年11月20日，被告人王某率人将张某留守工人强行赶走，并安排人员对该房屋进行看管。同年12月初，被告人王某将该房屋内部分机器设备拉运至某仓库进行保管。2013年4月9日，王某就该民事案件申请法院强制执行。在案件执行期间，王某将部分机器设备以10万元的价格变卖。经鉴定上述设备价值471750元。案发后，上述设备已被依法扣押。”

  2、律师说法双方存在经济纠纷，在债务人拒不履行债务、应当承担违约责任的情况下，债权人为实现自身的债权，将代为保管的债务人的财物变卖，债权人的行为是否构成刑法上的盗窃罪？笔者认为债权人的行为不构成盗窃罪，理由如下：
　　　
  首先，王某与张某、李某形成了代为保管机器设备的法律关系。张某的陈述、张某员工孙某、高某的证言、王某的辩解和张某合伙人李某的证言，均证明因张某、李某逾期未支付租金，王某公开接管了房屋及机器设备，并承诺由其对机器设备进行保管，如果丢失或者损坏由其赔偿。这种情况下，王某与张某、李某形成了代为保管涉案财物的民事法律关系。在这种民事法律关系下，根据刑法第二百七十条的规定，即使王某有非法占有涉案财物的目的和行为，也不构成盗窃罪。
　　　
  其次，王某没有非法占有目的。王某对多个单位的人员声称过涉案机器设备是其转移、处置的。涉案设备转移后，王某向法院承办其民事案件的法官汇报过转移情况，该法官所作询问笔录能够证明。在法官已经知道是王某转移了涉案设备的情况下，王某不可能再以非法占有为目的处置涉案财物。张某、李某的员工孙某找村委会协调处理的过程中，王某向村委会相关人员表示其转移了涉案设备，如果张某仍然不支付租金，就处置设备抵租金。村委的两名成员也出具证言证明该事实确实存在。
　　　　
  笔者的上述理由得到了一审法院的认可，一审法院认为“公诉机关指控被告人王某之行为构成盗窃罪，被告人及其辩护人均辩称王某虽然与张某、李某形成了事实上的财物代管关系，但其不具有非法占有的目的，其处置涉案财物的行为是基于法院判决债权基础上的私力救济行为，不构成盗窃罪。
   
  由于其双方之间存在租金给付的民事纠纷，结合王某接管该房屋及机器设备系在其申请解封之后的时间点，可以认定王某的行为更加符合对债务人财产进行看管，限制债务人转移财产而保障其债权得到顺利执行的主观心理。被告人王某的强制性代管行为虽非出于债务人自愿，但当天李某已经知晓，且在之后的较长时间内李某一方并未向法院提起侵权的民事诉讼，要求王某停止侵权行为，故可以认定在双方之间已经形成了事实上的代管财物关系。
   
  在代管财物法律关系中，代管人对代管财产负有代为看护、保管的义务，因财产所有权不属于代管人，保管期间对代管财物造成损坏、灭失的，应当对财物所有权人承担侵权的民事责任。本案中，被告人王某在代为保管被害人张某、李某财物过程中，未经财产所有人许可，私自将代管财物转移、变卖，其行为不符合公诉机关指控盗窃罪的以非法占有为目的、采用秘密手段窃取的犯罪构成要件，故对公诉机关的指控本院不予支持。对被告人及其辩护人提出的王某行为不构成盗窃罪的辩解本院予以采信。”
　　　　
  经济活动中，一般情况下，基础的法律关系对行为人行为的性质有直接的影响。比如，侵占罪和盗窃罪，行为人主观上都是为了占有对方财物，客观上都有占有对方财物的行为，但盗窃罪的最高法定刑是无期徒刑，而侵占罪的最高法定刑是5年有期徒刑，二者的法律后果差异巨大。相似的行为，之所以最高刑罚一为无期徒刑一为5年有期徒刑，就因为侵占罪犯罪人与被害人之间存在基础的民事法律关系，犯罪人是公开占有了已经由其保管的被害人的财物，被害人的财物即使被非法占有，侵害其财物的犯罪人也明确，易于追究责任；侵占罪只能发生在具有代为保管财物的法律关系的人员之间，这些特征都决定了侵占罪危害社会的严重程度，远远低于盗窃罪。对于发生在经济活动中侵害他人财物的行为，只有结合行为人与被害人之间基础法律关系的性质，才能对行为人的行为作出准确法律评价。
   
（作者系北京市君永律师事务所合伙人、副主任）2016-12-29 靳学孔 中国商报法治周刊