在收受型受贿罪的构成要件事实中，单就职务（权力）和利益这两方面的事实而论，已经具有相当的复杂性。行为人是否具有一定的职务？是否利用职务便利为他人谋取了利益？收受财物是事前？事中？还是事后？收受财物时双方如何表示？收受财物时行为人主观上如何认识的职务因素？利用职务便利为他人谋取利益时主观上如何认识的财物因素等，这些在司法实务中的认定，均可能有一定的复杂性和疑难性。
1、权力与利益交易的形式刑法第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利……非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据刑法的这一规定，受贿罪的本质特征就是权力和利益的交易。由于这种交易是刑罚较重的犯罪行为，行为人有意采取不同的形式掩盖权力利益交易的本质特征，规避可能受到的刑事追究，加上交易本身具有多样性，受贿罪的司法认定经常出现疑难案件。其形式，从权力与利益存在一一对应关系的典型交易形式，逐步发展到事前感情投资给予财物不提出请托事项、利用职务便利谋取利益时没有财物的因素、事后收受财物双方心照不宣、为收受财物寻求、设计其他形式上正当、合理事由等不典型或难以认定的权力与利益交易形式。为此，从1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，到2016年4月18日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016司法解释）以及相关批复、答复、指导案例等，对受贿罪权力与利益交易的表现形式和认定，逐步明确和具体细化。
　　 
  在一系列的司法解释中，多种交易形式被认定为受贿罪，受贿罪的外延看起来有明显扩大的趋势。但分析这些司法解释对能够认定为受贿罪的交易形式的实质内容，受贿罪的认定仍然以权力与利益交易的本质特征为根本标准。以股票、交易形式、收受干股、合作投资、委托理财、赌博、特定关系人领取薪酬、未办理权属变更等形式收受他人财物的，不能一概认定为受贿罪。这些交易认定为受贿罪需要符合一定的条件，即交易形式之下有权力与利益交易的实质性内容；若交易符合市场行情，不能因为行为人有职务，甚至不能因为行为人的职务与对方的事务有关，而认定为受贿罪。
　　 
  从司法解释的不断完善可以看出，权力与利益交易的本质特征作为受贿罪的认定标准被体现得越来越具体清晰。比如：2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为其他人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论。”根据该解释，事后收受他人财物构成受贿罪，以谋取利益之前或之后双方有收受财物的约定为前提。2016司法解释第十三条规定：具有下列情形之一的，应当认定为“为他们谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。其最重要的一条规定是履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。该解释不再要求履职前后双方有关于收受财物的约定。即使履职前后双方没有关于财物的约定，只要事后收受财物基于履职行为的，履职行为与财物一样能够形成权力与利益交易关系，这样更能够反映受贿罪权力与利益交易关系的本质特征。
2、对权力与利益交易的认定受贿罪的多个案例，也能够反映出司法实践中受贿罪的认定具有权力与利益交易的标准。如姜杰受贿案（最高人民法院《刑事审判参考》总第29辑第218号），裁判理由部分称“被告人姜杰于1998年和1999年春节前的一天，先后两次收受时任清浦公安局闸口派出所所长唐卫东所送的共计人民币1800元，以及于2000年和2001年春节前的一天，先后两次收受时任清浦公安局盐河派出所所长陈明中所送共计人民币2500元。这些款项系基层派出所经集体研究在春节之际慰问干警家属时将时任局长的姜杰一并作为慰问对象所发放的‘慰问金’，相关基层派出所在送钱给姜杰时并无特定的目的和动机，仅仅是一般的联络感情的考虑，不具有权钱交易性质”。如周小华受贿案（最高人民法院《刑事审判参考》总第70辑第584号），裁判理由部分称“被告人周小华通过董连富安排其妻子的妹妹张金莲担任会计，虽然张金莲没有会计从业资格，但张金莲在其有会计证的姐姐张金仙的帮助和指导下，完成了东迁分公司2006年度及2007年度的会计工作，应当视为实际进行了工作。董连富给原来的会计每年几千元，但是给周小华妻妹的工资分别是2万元和1万元，工资交给周小华，由周小华转交。虽然领取的薪酬高于该单位相应职位的过去薪酬水平，但在本案中，不能认为是变相受贿。因为当前一些企业，特别是私营企业，薪酬发放标准仍不规范，完全由老板说了算，认定该职位正常应发放多少薪酬才属合理没有统一标准，较难把握，原来的会计薪酬发放标准可以参考，但又不能完全按照原来的发放标准，因为两者在工作能力上有所区别，原来的会计并不能胜任该工作，因而被辞退。综上，在不能认定本案所领取薪酬明显不成比例，而特定关系人从事了实际相应工作的情况下，不能认定该3万元系被告人周小华受贿所得”。上述案例，认定不构成受贿的理由也是没有形成权力与利益的交易。
　　 
  从合同的角度分析，交易有要约、承诺、履行等内容。作为犯罪，受贿过程中权力与利益的交易不可能采取书面约定的形式；为了逃避刑事追究，交易过程中很少出现关于财物、谋取利益的要约、承诺内容。如果固守交易的外在形式，势必将某些具有权力与利益交易内容的行为排除在受贿罪之外。

  对于交易性质的判断，关键在于权力与利益之间关系的判断。为他人谋取利益和收受财物是需要证据证明的客观事实，只要证据达到了证明标准，这两方面的事实就能够得到认定。但为他人谋取利益和收受财物这两方面的事实得到认定后，二者之间是否具有交易的关系，既有证据证明、事实认定的问题，也有根据法律规定的推定问题。对于行贿人有请托事项、受贿人有利用职务便利为他人谋取利益的承诺、双方有财物约定的，认定权力与利益交易性质一般不存在疑难。对于感情投资或长期感情投资且案发前没有请托事项，或履职时没有给予财物，也没有给予财物的任何约定，但事后收受财物的，这两种情形，权力与利益的交易性质的判断，就存在一定的难度。2016司法解释第十三条对上述两种情形如何处理作出了部分规定。对于履职时未被请托，事后收受财物的，只要证明收受财物是基于该履职事由，就应当认定为为他人谋取利益；但履职与收受财物的时间相隔越远，或者其间二人财物往来越多，证明收受财物是基于履职的难度也就越大。对于前期感情投资且无请托事项的，司法解释只对具有上下级关系和具有行政管理关系且财物价值在3万元以上的作出了规定，并且还要求具备可能影响职权行使的内容。但可能影响职权行使的判断也具有复杂性。
  因此，受贿罪的认定，应当透过收受财物的形式，审查是否具有财物与权力交易的实质性内容，并排除权力与利益交易以外因其他事由收受财物的可能性。社会生活永远是复杂多变的，不是仅有了权力收受了财物就必然构成受贿犯罪。无论证据收集审查和事实认定存在多大的难度，受贿罪的认定，都应当坚持权力与利益交易的实质性标准，在不能排除因其他事由收受财物的合理怀疑的情况下，不能认定为受贿犯罪。
（作者系北京市君永律师事务所合伙人律师）原创 2016-09-27 靳学孔 中国商报法治周刊