刑罚是严厉而冰冷的惩罚，受惩罚者要承受失去自由、财产甚至生命的痛苦，这种痛苦会波及影响亲属朋友，受惩罚者的自我价值和人格尊严也会受到极大影响。
　  　
  但刑罚同时还担负着促使犯罪人改恶从善、弃恶从善、改过自新以及震慑可能犯罪的人和正在犯罪的人及时悬崖勒马、停止为恶的功能。
　　 
  在设定、运用惩罚手段时必然需要从宽严相济的角度考虑。尽可能不处罚或者从宽处罚，使受惩罚者因受到办案人员的温情对待开始悔悟自己的罪行从而逐步向善的方向转变，这样才有助于实现刑罚教育和改造的目的。
　　 
  如果一味实施严刑峻法让受惩罚者畏惧，而缺乏劝人从善的宽容，可能会使受惩罚者产生极强的抵制、对抗心理，并因无从宽或者免除处罚的机会而丧失向善的信心，难以达到理想的社会效果和法律效果。
　  　
  因此，刑法规定了各种从轻、减轻和免除处罚的情节，促使正在犯罪的人及时主动停止犯罪，已经犯罪的人及时挽回损失，降低危害后果，自动投案、如实供述、认罪悔罪、立功等，使被破坏的社会秩序尽快得到恢复。
　　 
  可以说，刑罚作为惩罚手段，其背后的温情始终与惩罚并存，是一个问题的两个方面，缺一将会使刑罚走向极端，影响刑罚目的的实现。
　  　
为此，立法应当将从轻、减轻、免除惩罚的情节给予全面、具体的规定，为司法提供法律依据；司法也应当领会贯彻立法的精神，为犯罪嫌疑人、被告人提供争取从轻、减轻、免除处罚情节的机会和便利。
　  　
  比如，对于犯罪中止、过失犯罪、职务犯罪和经济犯罪等不具有继续犯罪社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，办案人员在确保犯罪嫌疑人、被告人不会逃避刑事追究的前提下，为犯罪嫌疑人、被告人提供自动投案的机会，有助于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述并配合侦查、审查起诉和审判，从内心转变对刑事追究的对抗和抵制，节约司法成本，提高司法效率，确保刑罚教育和改造目的的实现。

  例如，在辽宁省某市农村社会养老保险管理中心主任孙某某挪用公款等犯罪的二审程序中，笔者担任了孙某某的辩护人。在阅卷过程中，律师发现一审庭审笔录中，审判员问：“被告人孙某某，你讲一下纪检部门第一天找你是什么时间？”被告人孙某某答：“2013年1月4日上午9点，我接到单位纪检书记的通知后，是我主动联系的市纪检部门，纪检人员把我带到了办案基地，5号的晚上给我作的第一次笔录，办案单位找我的时候知道马某某向我借500万元的事，问了关于齐某某的事，其余的内容是谈完马某某的事后我主动跟办案单位说的。”
　　 
  律师认为，虽然审判员问的不是孙某某到案的经过，审判员的目的也不是调查孙某某到案的经过，但孙某某的回答内容就是到案的具体经过。这一到案经过，是认定孙某某是否属于自动投案最基础、最直接的事实。但是，审判员没有进一步核实孙某某单位纪检书记是谁？该纪检书记通知孙某某的内容？孙某某与市纪检部门哪个人员联系的？市纪检部门向孙某某提出了什么要求？孙某某是如何到市纪检部门的？孙某某到市纪检部门的目的和动机是什么？公诉人和一审辩护律师也没有向孙某某核实上述事实细节。
　　 
  而上述事实，决定了孙某某是否具备自动投案的情节的证据。
　  　
  如果构成自动投案，只要犯罪嫌疑人到案后如实供述事实，即使司法机关在其供述前已经掌握了部分犯罪事实，仍然不影响其自首的认定。为此，二审律师将孙某某到案经过的具体细节的核实作为了辩护的一个重点。
二审律师到孙某某所在单位的纪检部门调查，找到该单位纪检书记，向其了解了某市纪检部门让其通知孙某某的内容。该纪检书记证明了其通知孙某某的内容。二审律师到市纪检部门调查，具体联系孙某某所在单位纪检书记、接受孙某某到案、询问孙某某的纪检工作人员证明了孙某某如何与市纪检部门工作人员联系的、市纪检部门如何对孙某某要求的、孙某某如何到市纪检部门的、孙某某在纪检部门工作人员调查时是如何供述的等事实。
　  　
  某市纪检部门在二审过程中出具了《关于孙某某到案情况的说明》，该说明内容为：“2013年1月4日，我和某市反贪局工作人员某某、某某到某单位找孙某某，当时他不在单位。后经过市纪委相关领导与某单位纪检组联系，要求孙某某到市纪委门口等我们调查组人员。半个小时后，孙某某来到市纪委，我们将孙某某从市纪委带到办案基地。1月8日开始，孙某某陆续交代了挪用公款的犯罪事实。1月10日，纪委将孙某某涉嫌挪用犯罪线索移交司法机关。”
在二审庭审中，孙某某到案经过的事实得到了全面的调查，孙某某本人陈述了其到案经过的整个过程和细节，其陈述能够得到某市纪委出具的说明的印证，也能够得到纪委对其调查笔录的印证，二审法院最终认定了孙某某属于自动投案。
　　 
  某市中级人民法院（2013）某中刑二终字第00086号刑事判决书认定：“二审中上诉人孙某某的辩护人提供了某市纪律检查委员会和某市监察局出具的一份《关于孙某某到案情况的说明》，证明2013年1月4日，孙某某得知某市纪检及检察机关找他了解情况，其主动到某市纪委，并于1月8日陆续交代了挪用公款的犯罪事实”，“关于其提出有自首情节的上诉理由及辩护意见，因有某市纪律检查委员会和某市监察局出具的情况说明予以证实，并与其供述相互印证，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。”
　  　
  二审合议庭考虑自首情节，将一审判决对孙某某的量刑从8年降低为5年，二审辩护律师的量刑辩护取得了明显的效果。
　  　
  上述案件中，充分体现了办案人员在到案方式上为犯罪嫌疑人自动投案提供的机会和便利。从案件情况分析，办案人员完全有直接抓获、控制犯罪嫌疑人的条件，但犯罪嫌疑人作为有一定职务的公务人员，即使知道要对其追究刑事责任，也不具有逃避的现实危险性。在这种情况下，给犯罪嫌疑人留下自动投案的空间和机会，有利于犯罪嫌疑人在已经争取到自动投案情节的前提下，如实供述、认罪悔罪，从而改过自新。试想，如果办案人员直接抓获、控制犯罪嫌疑人，对有利于犯罪嫌疑人的情节一概排斥不予认定，应该对犯罪嫌疑人从内心接受刑事追究和早日认罪悔罪产生负面影响。
　　 
  在刑事追究过程中，不是惩罚越严厉越能够达到理想的社会效果和法律效果，在立法框架下，办案人员为犯罪嫌疑人、被告人提供足够的从轻、减轻、免除处罚的机会，在判处刑罚的同时让受惩罚者感受到刑罚的温情，更有利于受惩罚者从内心接受刑罚并走向从善自新，更易于刑罚的目的的实现。
（作者系北京市君永律师事务所副主任、合伙人）2016-09-20 靳学孔 中国商报法治周刊