贪污罪、受贿罪适用同样的法定刑，认定为贪污罪还是受贿罪，在只有一个罪名且无造成损失等重大量刑情节的情况下，最终的量刑可能差别不大。但当有贪污罪、受贿罪两个罪名，且存在造成损失等重大情节的情况下，罪名的认定对最终的量刑将影响巨大。
贪污罪，是指非法占有本单位公共财物；受贿罪，是指索取或者非法收受他人财物。二者均是对财物的非法占有，区别在于贪污罪非法占有的是本单位财物，受贿罪非法占有的是他人财物。财物是来源于本单位还是他人？财物性质上是本单位的财物还是他人的财物？理论上并不存在争论。但在实务中，收受他人财物，存在形式上为他人财物、实质却是本单位财物的可能性，贪污和受贿非常容易混淆。行为人为了掩盖非法占有本单位财物的目的，往往将本单位财物转化为他人财物后再予以非法占有，这种情形，认定贪污罪还是受贿罪有一定的难度。本文将分多种情形加以分析。
一、他人将财物给本单位后，个人再加以非法占有，非法占有的就不再是他人的财物而是本单位的财物，应当认定贪污罪。
笔者办理的某盟国土资源局原办公室主任李某贪污受贿案，就存在贪污罪与受贿罪如何准确区分的问题。起诉意见书认定了两起贪污犯罪事实、三起受贿犯罪事实，且贪污罪、受贿罪的数额都适用10年以上有期徒刑的法定刑幅度。如果贪污罪和受贿罪两个罪名都成立，由于李某没有减轻处罚情节，贪污罪与受贿罪两个罪名的总和刑期必然不低于20年。如果只认定一个罪名，即使五起犯罪事实的数额相加，法定刑幅度也仍然是10年至15年有期徒刑，并且，从数额角度考虑，刑期应当不低于10年并接近10年有期徒刑。五起犯罪事实能否认定为一个罪名，是律师辩护的第一个关键问题。
起诉意见书认定三起受贿犯罪事实，分别为：“2009年初，刘某（该盟国土资源局原局长）让李某从某市国土资源局（该盟国土资源局下级单位）索要10万元作为项目活动经费……其中……李某个人非法占有2万元”；“2009年7月至2010年3月，刘某让李某从某旗国土资源局（该盟国土资源局下级单位）以项目管理费名义要回20万元……其中……李某个人非法占有4万元”；“2009年7月，刘某让李某以单位需办公经费为名从某地质队索要32万元……其中……李某个人非法占有182576元”。律师审查起诉意见书，发现三起受贿事实，财物的最初来源虽然是盟国土资源局以外的其他单位，但这些财物都是盟国土资源局向这些单位索要的，这些单位给的也是盟国土资源局，不是给的李某个人。律师查阅相关的案件材料，案件材料也均证明，这些财物就是相关单位与盟国土资源局之间的往来，性质非常明确，不存在给李某个人的可能性。律师分析认为，李某即使非法占有了上述三起事实中的2万元、4万元、182576元总计242576元，其行为性质也属于非法占有本单位公共财物，可能涉嫌的也是贪污罪而非受贿罪。检察院某检刑诉[2012]39号起诉书采纳了律师的辩护意见，起诉书将上述三起犯罪事实，与另两起贪污犯罪事实，合并认定为贪污罪。李某涉嫌的罪名由贪污罪、受贿罪两个罪名合并为贪污罪一个罪名。当然，占有上述款项后，如果用于单位支出，仍不能认定为李某个人非法占有公共财物。律师关于李某将大部分款项用于盟国土资源局支出的辩护意见，得到了大量证据的支持，法院（2012）某刑二初字第8号刑事判决书仅认定李某贪污数额42922元，李某被判处有期徒刑2年。
二、将应当支付给本单位的财物的一部分，让他人直接支付给个人，他人支付给个人的这部分财物，应当认定为本单位财物，非法占有的，应当认定贪污罪。
以胡启能贪污案为例，该案一审法院重庆市第一中级人民法院经审理查明：“1998年10月，广东省汕头农资公司总经理周鸿耀与胡启能商定联营3万吨进口化肥配额指标，每吨以150元计价，胡同时提出，其中每吨100元汇到重庆农资公司账上，另外50元提现金直接支付给胡。”通过上述方式，胡启能共收受不同单位支付的人民币1168万元、美元8.24万元。重庆市第一中级人民法院认为：“被告人胡启能身为国家工作人员，受政府和上级主管事业单位的委派，在经营、管理进口化肥配额指标及进口实物化肥过程中，利用职务便利，索取贿赂人民币1168万元、美元8.24万元……构成受贿罪。”
二审法院重庆市高级人民法院也认为胡启能上述行为构成受贿罪，二审裁定维持原判。最高人民法院经复核查明：“被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116万元、美元8.24万元，共计人民币1191万元。”最高人民法院认为：“被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为构成贪污罪……一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正（《刑事审判参考》总第35集，第275号案例，第65-73页，法律出版社）。”
在胡启能案中，胡启能收受对方的钱款，虽然形式上来源于对方单位，但性质上是本单位应当得到的利润的一部分，因此，胡启能行为的性质，是侵吞本单位公共财物的贪污，不是收受他人财物的受贿。假设胡启能要求对方单位向其单位支付全部利润，之外再给其个人财物，在这种情况下，给其个人的财物，才属于对方单位的财物，如果这部分财物有权力利益交易的性质，能够认定为受贿罪。
三、增加中间环节，让本单位向中间环节多支付财物，中间环节将多支付的财物给个人，中间环节支付给个人这部分财物应当认定为本单位财物，个人非法占有的，应当认定贪污罪。
以陈强等人贪污案为例，杭州市中级人民法院审理查明：“通过增加助听器交易环节的方式，即要求供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司（中间环节的公司），达那福公司再加价转售给听力中心（被告人单位），获取不法利益。”该法院认为：“被告人陈强……侵吞公共财物共计2093412元，其行为均已构成贪污罪（《刑事审判参考》总第102集，第1071号案例，第98-99页，法律出版社）。”
四、增加中间环节，让本单位少收入，中间环节将截留部分的财物给个人，这部分财物应当认定为本单位财物，个人非法占有的，应当认定贪污罪。
以祝贵财等人贪污案为例，北京市石景山区人民法院审理查明：“由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜，在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。”该法院认为：“被告人祝贵财……采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国有财产的所有权，均构成贪污罪（《刑事审判参考》总第103集，第1087号案例，第85-86页，法律出版社）。”
此外，提高价格，让本单位向对方单位多支付，多支付的部分由对方单位给个人非法占有的，对方单位支付给个人的这部分财物，也应当认定为本单位财物。
总之，定罪不能停留在事物的现象表面，而应当考虑事实的实质性内容。只要财物实质上属于本单位所有、应有或支出的，不论是提高价格、增加中间环节让单位多支出的，还是减少价格、增加中间环节予以截留让单位少收入的，还是单位索要或收取他人财物的，形式和方式的千变万化都不影响财物来源于本单位这一性质。在上述情况下，即使是他人将该财物给个人非法占有，也属于个人非法占有本单位财物，构成贪污罪而非受贿罪。
五、同理，即使是本单位名下的财物，如果实质上应当属于个人的，个人占有也不构成贪污罪。
以肖元华贪污、挪用公款案为例，抚顺市中级人民法院审理查明：“被告人肖元华与司法局签订了承包协议。协议约定：总公司及各分公司实行独立核算、自负盈亏、自主分配；资金自筹；所创利润在上缴承包利润后，剩余部分的利润分配自行确定等……，以上肖元华经手公款共19.3638万元，除其用于向司法局财务处上缴现金4.95万元外，其余14.4138万元被肖元华据为己有。”该法院认为：“被告人肖元华身为司法局副局长，利用兼任所属公司法人代表、经理的职务之便，侵吞公款14万余元，其行为构成贪污罪。”辽宁省高级人民法院认为：“上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由肖元华自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪不当（《刑事审判参考》总第8集，第63号案例，第页，法律出版社）。”在该案中，根据承包协议，上缴定额利润后的营利部分，虽然仍然在本单位名下，但性质上应当是个人所有，个人占有就不能认定为贪污罪。”
根据自2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，贪污、受贿300万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑。司法实务中，被告人有自首、坦白、认罪、悔罪、退赃退赔、立功等情节，数千万元的贪污或受贿，也有可能被判处15年以下有期徒刑。比如，湖南省政协原党组副书记、副主席阳宝华受贿财物共计折合人民币1356万余元，被判处有期徒刑11年；四川省委原副书记李春城收受财物共计折合人民币3979.8万元，被判处有期徒刑12年；淮南市委原书记方西屏受贿3174万元，被判处有期徒刑11年6个月；四川省政协原主席李崇禧因受贿1109万余元，被判处有期徒刑12年；湖北省原副省长郭有明受贿2379万余元，被判处有期徒刑15年。在有多起犯罪事实且数额累计尚未特别巨大到有可能被判无期徒刑的案件中，是认定贪污罪或者受贿罪其中一个罪名，还是认定贪污罪、受贿罪两个罪名，对量刑的影响是非常巨大的，在司法实务中应当给予足够的重视。
此外，认定受贿罪，就可能存在对应的行贿罪，也可能存在利用职务便利为他人谋取利益而导致的滥用职权罪或玩忽职守罪，损失的形成和认定在贪污罪和受贿罪中也是完全不同的，因此，当财物的来源和性质影响到贪污罪和受贿罪的认定时，认定罪名应当特别慎重，才能够做出准确定罪，科学量刑，罚当其罪。
（作者系北京市君永律师事务所副主任、合伙人）
2016-10-18 09:38 来源: 中国商报
靳学孔
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