根据2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理这一行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，应当认定为贪污罪。

在补偿过程中，基层组织人员既有协助政府行政管理的职务便利，也有行使村民自治权力的职权，在双重身份、双重权力之下，其非法占有财物的行为是否构成犯罪、是适用贪污罪还是职务侵占罪、能否构成其他罪名，容易引起争议，因此，下文笔者就如何准确地适用罪名进行论述。

如何准确适用相应罪名

笔者认为，基层组织人员占有拆迁补偿款是否构成犯罪，以及构成犯罪的适用何种罪名，应当从以下几个方面进行分析。

一是基层组织人员是否应当得到该补偿款。基层组织人员是否应当得到该补偿款，既与政府补偿方案、政策、政府与基层组织人员的补偿协议有关，也与村民集体对拆迁款的分配方案有关。

如果根据政府补偿方案、政策、政府与基层组织人员补偿协议及村民集体分配方案，基层组织人员应当得到补偿，那么，他占有补偿款就有合法的依据，这种占有属于合法占有，应当受法律保护。如果基层组织人员占有补偿款，在政府补偿方案、政策、基层组织人员补偿协议及村民集体分配方案中没有依据，或者与此相违背，那么这种占有则属于非法占有，有可能构成犯罪。

二是村民集体是否应当得到该补偿款。一笔补偿款是公共财物还是集体财物，应当结合政府补偿方案、政策、政府与村民及村民集体的双方补偿协议等事实进行认定。如果应当补偿给村民集体，在补偿给村民集体后，补偿款就应当认定为集体财产。如果不应当补偿给村民集体，比如，在现场勘查、调查的清点、丈量、测算、统计、登记过程中或者谈判、协商、签订补偿协议过程中虚构了应当得到补偿的事实或者隐瞒了不应当得到补偿的事实，致使村民得到了不应该得到的补偿，该补偿款最终应当返还给政府。这样的补偿款，即使在由村民集体返还给政府前由村民集体或者村民占有，也应当认定为公共财物。在拆迁、征收、征用补偿过程中，基层组织人员非法占有的是公共财物，即政府的补偿款，构成贪污罪；基层组织人员非法占有的是集体财物，即应当补偿给村民集体的补偿款，构成职务侵占罪。村民集体是否应当得到补偿以及财物的性质，与适用贪污罪还是职务侵占罪有关，但不必然决定罪名的适用，还应当结合其他事实综合判断。

三是被基层组织人员非法占有前，补偿款的占有状态。在补偿过程中，补偿款的拨付有严格的程序，一般都是通过银行账户之间转账，在补偿款拨付到村民集体之前，基层组织人员一般没有非法占有补偿款的职务便利。非法占有补偿款，一般发生在补偿款拨付到村民集体之后。拨付到村民集体之后，即便是不应当补偿给村民集体的补偿款，被基层组织人员非法占有之前，也属于村民集体事实上的占有，村民集体负有将该部分补偿款归还政府的法律义务和责任。如果基层组织人员非法占有了这部分补偿款，占有的也是集体财物。刑法第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。将由村民集体占有的不应当补偿的补偿款认定为集体财物，符合刑法第九十一条第二款的立法精神。单一以占有状态认定必然适用职务侵占罪，势必完全排除了贪污罪的适用，这样的适用，遗漏了非法占有与职务便利的关系，也不符合刑法对贪污罪、职务侵占罪的构成要件的规定。

四是基层组织人员取得财物是否利用了职务便利及哪方面的职务便利。补偿过程中，在补偿款拨付到村民集体之前，基于基层组织人员对被拆迁、征收、征用对象的熟悉，在现场勘查、调查的清点、丈量、测量、统计、登记等具体工作以及与被补偿对象谈判、协商、签订补偿协议工作中，政府一般会让基层组织人员协助政府或政府委托的评估公司、拆迁公司从事大量的事务性工作。这些工作是确定是否应当补偿及补偿具体数额的基础。基层组织人员虽然在补偿款拨付到村民集体之前很少有非法占有补偿款的机会，但在此期间，这些人员却有大量的机会通过虚构应当补偿的事实或者隐瞒不应当补偿的事实而骗取政府向村民集体支付补偿款。在补偿实务中，非法占有补偿款大多开始于该期间的虚构或者隐瞒行为，骗取了村民集体本不应当获得的补偿款，在这部分补偿款拨付到村民集体之后，基层组织人员再最终非法占有这部分补偿款。根据补偿方案、政策和双方的补偿协议，在补偿款拨付到村民集体之前，有些补偿及补偿数额与补偿对象之间是一一对应的，这部分补偿款拨付到村民集体之后，直接分配给补偿对象即可，不需要村民集体再次决定如何分配。这部分补偿款，如果由基层组织人员通过虚构应当补偿的事实或者隐瞒不应当得到补偿的事实而获得，在拨付到村民集体之后，基层组织人员自然能够获得该部分补偿款，不需要再利用其基层组织人员分配集体财产的权力，获得该部分补偿款，完全是利用其协助政府进行行政管理工作的职务便利。如果根据补偿方案和政策，补偿款拨付到村民集体之后，需要基层组织决定如何在村民之间、村民与村民集体之间分配，基层组织人员利用其分配补偿款的职务便利，非法占有了补偿款，该非法占有与其基层组织人员的职务便利有关。这部分补偿款，既可能是村民集体本不应当得到的补偿款，也可能是村民集体应当得到的补偿款。如果是村民集体本不应得到的补偿，得到该补偿，既可能是最终非法占有该补偿款的基层组织人员先利用协助政府行政管理工作的职务便利，虚构应当得到补偿的事实或者隐瞒不应当得到补偿的事实，再利用分配集体财产的职务便利，将补偿款非法占有；也可能是拨付到村民集体之前的事实与该基层组织人员无关，该基层组织人员对这些事实也不知情。

综合以上分析，笔者认为，在基层组织人员占有补偿款或者为占有补偿款进行准备、实施一定行为的情况下，应当首先分析基层组织人员的占有是合法占有还是非法占有；如果是非法占有，再综合分析财物是公共财物还是集体财物、被基层组织人员非法占有前是否由村民集体实际占有、基层组织人员占有补偿款是否利用了职务便利及利用了哪方面的职务便利。

补偿实务中的犯罪情形

在补偿实务中，一般会出现以下两种情形：该基层组织人员有得到补偿款的合法依据，属于合法占有，该占有受法律保护，该基层组织人员不构成任何违法犯罪；该基层组织人员的占有，在政府补偿方案、政策、双方补偿协议及村民集体分配补偿款方案中没有依据或者与此相违背，属于非法占有。此种情况应当区分以下情形：

一是根据政府补偿方案、政策和政府与村民集体签订的协议，村民集体不应当得到补偿款。该情形又区分为以下情形:

在补偿款拨付到村民集体之前，该基层组织人员在现场勘查、调查的清点、丈量、测量、统计、登记或者谈判、协商、签订补偿协议过程中，实施了虚构应当补偿的事实或者隐瞒了不应当补偿的事实，并因此占有了补偿款。如果上述行为是利用职务便利实施的，那么构成贪污罪；如果上述行为与职务便利无关，那么构成诈骗罪。在补偿款拨付到村民集体之前，其他人员在现场勘查、调查的清点、丈量、测量、统计、登记或者谈判、协商、签订补偿协议过程中，实施了虚构应当补偿的事实或者隐瞒了不应当补偿的事实，该基层组织人员没有参与且对此不知情，补偿款拨付到村民集体之后，如果该基层组织人员利用其在村民集体中分配补偿款的职务便利，非法占有该补偿款，应当构成职务侵占罪。如果该基层组织人员没有利用其在村民集体中分配补偿款的职务便利，其得到补偿款是其他原因所致，不构成职务侵占罪。对于村民集体是否应当得到该部分补偿款，无论是否知情，该基层组织人员的行为均不构成贪污罪，因为即便他知道是村民集体不应当得到的补偿款，他在补偿款拨付到村民集体之后非法占有，也不可能与其协助政府行政管理的职务便利有关。

二是根据政府补偿方案、政策和政府与村民集体签订的协议，村民集体应当得到补偿款。

村民集体应当得到补偿款，说明政府的公共财物没有受到损失，说明决定政府补偿及补偿数额的过程中，包括基层组织人员在协助政府行政管理过程中，没有虚构应当补偿的事实或者隐瞒不应当补偿的事实，不可能构成贪污罪。但在村民集体得到补偿款之后，仍然可能发生对补偿款的非法占有。此时则要区分以下情形：该基层组织人员利用在村民集体中分配补偿款的职务便利，占有补偿款，这种情形构成职务侵占罪；该基层组织人员没有利用在村民集体中分配补偿款的职务便利，占有补偿款是其他原因的结果，这种情形不构成职务侵占罪。

在拆迁、征收、征用补偿过程中，因为涉及到补偿对象及村民集体是否应当补偿、占有补偿款是否利用了职务之便、利用了哪方面的职务之便和身份，这些事实均直接影响到罪名的适用，有相当的复杂性，应当综合相关事实，全面分析判断，才能准确定罪，从而做出客观、公正的处理。

                               （作者系北京市君永律师事务所副主任、合伙人）