以非法占有为目的，是诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类犯罪的构成要件之一，是犯罪与民事违法、贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的最本质区别。以非法占有为目的属于犯罪的主观要件，是行为人内心的活动，一般需要通过外在的客观事实加以认定。行为人有无归还能力，是判断行为人有无归还诚意进而判断其有无非法占有目的的依据之一。

最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了“明知没有归还能力而大量骗取资金”属于具有非法占有目的的七种情形之一。2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，又将“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”作为了可以认定以非法占有为目的的情形之一。

行为人的归还能力，既有可能与行为人获取的钱款财物的去向无关，无论钱款财物去向如何，行为人都有其他财产可供归还；也有可能依赖于甚至完全依赖于将获取的钱款财物用于经营，经营的成果是行为人归还的物质基础，经营成果直接决定了归还能力的有无及大小。

当归还能力完全或主要依赖于行为人将钱款财物用于经营的，经营的具体情况就是判断行为人有无归还能力的主要依据。在现实生活中，经营情况具有相当的复杂性，下面就来具体分析一下。

一、具体经营情况认定

将获得的钱款财物用于经营，是否符合双方约定的用途，是判断行为人是否根本违约的主要依据。因为钱款财物的用途，关系到行为人的经营方式及对方当事人对经营成果的预期，关系到行为人能否如约履行，是重要的合同条款，违反此条款的，对方当事人一般有终止或者解除合同的权利。    

合同法第二百零三条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”如果改变了钱款财物的约定用途，行为人能否获得预期的经营成果并以此为基础履行合同处于不确定之中，对方当事人实现合同目的的风险就会增加，所以，合同法赋予了对方当事人终止合同或者解除合同的权利。但是，改变约定用途，并不代表其他用途的经营必然不能产生预期的经营成果，所以，仅仅是改变约定用途这一行为本身并不能作为认定有非法占有目的的事实依据。行为人有无非法占有目的，还需要对改变用途后经营的具体情况进行分析。　

例如在被告人黄志奋合同诈骗罪一案（《刑事审判参考》总第35集第271号案例）中，黄志奋将对方委托国债回购的192万元中的140万元用于期货交易并全部亏损。福建省高级人民法院经审理认为，用于投资期货的人民币140万元，因属于从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，所以对该部分款项不宜认定泉州市时代企划事务所主观上具有非法占有目的。　

分析该案例可知，期货交易与购买国债虽然经营内容不同，风险大小及利润空间有区别，期货的风险与不确定性大于国债，但期货属于合法的市场交易，风险大的市场行为其利润空间一般也相对较大。行为人预期期货交易有一定的收益具有合理性。从事期货交易这一经营行为本身，足以说明行为人的目的是通过期货经营获取履行合同的能力，而不是为了非法占有140万元。在该案例中，黄志奋将其余50余万元用于了消费支出。因消费支出不可能产生收益，不可能增加还款的能力，在没有其他财产可供还款的情况下，消费支出这一钱款去向本身即可说明黄志奋具有非法占有的目的。福建省高级人民法院遂以合同诈骗50余万元判处黄志奋合同诈骗罪。

二、对经营的认知度影响认定

如果行为人获得了钱款财物后，将钱款财物让他人使用，那么行为人对他人经营具体情况的认知、了解程度影响到对其有无非法占有目的的认定。如果行为人仅仅知道他人将钱款财物用于了经营，而不知道经营的具体情况，则不得根据经营的具体情况认定行为人有非法占有目的。对于正常的市场经营活动，行为人有理由预期能够获得收益，用于其履行合同。在这种情况下，不能认定行为人有非法占有目的。　

例如被告单位江苏京江重工有限公司（以下简称京江公司）、被告人徐云骗取贷款案（《人民法院案例选》2009年第6辑），被告单位京江公司、被告人徐云以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段多次向银行贷款，供江苏建伟幕墙装饰工程有限公司（以下简称建伟公司）使用，后建伟公司经营状况不佳，面临倒闭，负责人携款潜逃。 

通过对该案例的分析可以发现，因京江公司和徐云贷款的目的是供建伟公司经营使用，并不参与建伟公司的经营，对建伟公司经营的具体情况及经营状况不佳、面临倒闭、负责人携款潜逃的事实无法预见并知情。因此，不能以建伟公司经营状况不佳、面临倒闭、负责人携款潜逃的事实认定京江公司和徐云在贷款时有非法占有目的。依据京江公司和徐云贷款的目的是供建伟公司经营使用，正常的经营一般都可以归还，因此，可以认定京江公司和徐云没有非法占有贷款的目的。江阴市人民法院经审理，认为京江公司和徐云没有非法占有目的，判处了京江公司、徐云骗取贷款罪，而没有认定贷款诈骗罪。

而如果上述案例中的事实是：在使用该款时建伟公司经营状况已经非常差了，即便有了这些贷款，经过正常的经营也无法归还贷款，并且京江公司或徐云对此知情，即便京江公司或徐云没有参与建伟公司使用该款后的经营，也应当能够认定京江公司和徐云有非法占有目的。

三、能否获取归还能力是主要依据

在将钱款财物用于经营的刑事案件中，案发的原因一般都是由于经营没有取得预期的成果，导致行为人不能履行合同，给对方造成了损失。经营和归还能力是一个动态变化的过程，对经营成果的预期是建立在行为人的主观判断之上，受行为人自身经验与不可预期的市场风险的制约。　　 

市场经营都存在不可预期的风险，经营能否盈利也与经营管理的质量和水平有关，甚至相关联的交易对方能否全面如约履行合同也会对行为人的归还能力产生直接影响。所以，经营没有取得预期成果这一客观后果本身不能作为认定行为人有无非法占有目的的依据。行为人有无非法占有目的，应当根据经营的具体过程，分析通常情况下这种经营有无可供行为人获取归还能力的现实可能性，如果行为人有可能通过经营的成果获取归还能力，就应当认定行为人没有非法占有目的；而如果行为人不可能通过经营的成果获取归还能力，就应当认定行为人有非法占有目的。　

例如被告人郭建升被控贷款诈骗罪一案（《刑事审判参考》总第14集第85号案例），郭建升贷款300万元，约定用途为购进生产多用途火锅的原材料，郭建升实际上将195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营，余款104.0625万元用于购买房产，房产出售再购买房产，用于抵押贷款200万元仍然用于公司经营。因公司和饭庄经营不善，资金周转发生困难，案发时未能偿还贷款。而北京市第一中级人民法院判决郭建升无罪。　 

分析该案例可发现，300万元的实际用途虽然完全不同于约定用途，但将300万元直接或者间接用于公司和饭庄经营，且公司及饭庄都有一定的经营规模和实力。在通常情况下，将300万元用于公司和饭庄的经营应该能够产生利润，利润能够增加行为人的还款能力。经营不善、资金周转困难以致无力偿还贷款，都不是郭建升愿意与可以预见到的风险。如果300万元用于公司和饭庄的经营时，公司和饭庄严重不佳的经营状况决定了即使获得300万元的投入仍然无法正常经营，不可能因此获取利润用于偿还借款，而郭建升仍然决定这样投入经营，这一投入经营行为则可以证明郭建升具有非法占有目的。但本案中不存在这样的事实。

四、借新还旧也得看经营

有不少案件，在行为人的借款到期后，因经营没有达到预期效果、无力归还，行为人不得不借新还旧。借新还旧的笔数越来越多，利息成本越来越大，经营没有好转，最终导致对方损失越来越大，直至案发。这类案件，行为人有无非法占有目的，也应当分析具体的经营情况，不能因损失不能归还而一概认定为有非法占有目的。　 

例如被告人俞辉合同诈骗案（《刑事审判参考》总第25集第169号案例），1993年，为了正常经营活动的需要，俞辉开始向银行贷款，由公司进行担保。自1995年11月开始，因单位经营状况逆转而发生资金周转困难，俞辉为炒期货，以购买钢材等材料的理由继续向银行贷款，至1997年6月，共贷款130笔，总计1.41665亿元，用于期货交易或借新还旧。案发时，共计损失了1760万余元。该案中，借新还旧发生在正常贷款用于正常经营、经营发生逆转导致资金周转困难之后，新的贷款除了归还旧的贷款外还用于了期货交易。在这一过程中，俞辉有无非法占有目的可以做如下分析：首先，1993年贷款用于了正常经营，且有担保，俞辉无非法占有目的确定无疑。其次，1995年因经营逆转、资金周转困难，不贷款无法归还之前借款，势必会违约，且贷款用于经营正常情况下能够弥补之前的经营损失、归还借款、获取盈利，该期间应当认定为无非法占有目的。第三，在贷款数额越来越高、期货交易没有取得预期高的收益、损失不断扩大期间，继续借新还旧并继续用于期货交易，俞辉的目的仍然是期望新的期货交易会有好转，获取利润后不仅能归还借款，还可能有盈利。在这一期间，俞辉的目的无非就是想通过期货交易挽回损失甚至获取盈利，也不应认定为有非法占有目的。第四，随着借新还旧笔数的增加，利息也会相应增加，经营会进一步恶化，当损失扩大到一定限度时，根据一般的市场行情，不可能通过新的期货交易挽回所有的损失，这之后的借新还旧不排除俞辉有为避免违约或者犯罪被发现而继续贷款放任损失无法归还的目的，这一期间的贷款可以认定有非法占有目的。　　

从一年零七个月130笔总计1.41665亿元贷款及最终损失1760万余元分析，期货交易应该没有遇到非常高的风险及损失，本案不应将自1995年11月开始的所有贷款都认定为有非法占有目的并一概认定为贷款诈骗罪的犯罪事实和数额。但是，当损失扩大到一定限度，所经营的期货交易已经不可能弥补所有损失时，再发生的贷款，无论行为人基于什么样乐观与善良的盈利愿望也不能排除有非法占有的目的。这一期间的贷款，应当认定为诈骗类犯罪。

五、结合整体情况和背景

当行为人获得了钱款财物后，将钱款财物投入到某一项具体的经营，除了该项目外，行为人不从事其他的经营，也没有负债等其他不利于归还钱款财物的事项，在这种情况下，只要是属于按照市场行情和规律正常经营即有可能产生收益的事项，即可认定行为人无非法占有目的。根据最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，肆意挥霍骗取资金和使用骗取的资金进行违法犯罪活动的，可以认定为具有非法占有目的。因为这两种情形都可直接导致行为人失去归还能力。将钱款财物用于经营，之所以能够认定行为人无非法占有目的，是因为经营能够使行为人具备归还的能力。　　

但是，经营本身有一定的市场风险，也不是所有的经营都具备盈利的条件，对于将钱款财物用于经营的一概认定为无非法占有目的也不符合实际情况。特别是，当涉案的钱款财物在行为人的经营中只占一定比例，且行为人的经营存在大量问题与风险的情况下，涉案的钱款财物能否挽救、扭转行为人的整个经营，使行为人能够借此具备归还能力，更应当慎重分析。　 

例如刘凯基合同诈骗案（《刑事审判参考》总第76集第646号案例），刘凯基对属于公益林性质的防护林按照商品经济林两次委托评估，2007年1月13日的评估结论为侧柏商品经济林活立木公允值7065.52万元。刘凯基以林权证和资产评估报告书注册成立公司后，在无资金的情况下先后收取安徽华陆集团工程履约金150万元和宝业集团湖北建工第五建设有限公司履约保证金300万元。在宝业集团湖北建工第五建设有限公司完成了合同标的为6000万元的土建工程后，刘凯基拒绝支付任何款项。六安市中级人民法院认定刘凯基具有非法占有履约保证金的目的，判处李军犯有合同诈骗罪。 

在该案中，公益林与商品经济林在评估与采伐出售条件方面有着很大差别，刘凯基在没有资金、公益林一定时期内无法采伐出售用于支付对方钱款的情况下收取对方的履约保证金，骗取对方的信任。如果土建工程受制于刘凯基公司没有一定经济实力无法实现价值，刘凯基非法占有履约保证金的目的就能够予以认定。虽然本案是由对方投入资金建设土建工程，但与刘凯基收受对方钱款建设土建工程，在土建工程完工后能否实现收益方面是完全相同的。土建工程能否实现收益，不仅与土建工程这一项目的建设有关，还与刘凯基公司是否具备相应的经济实力有关。因此，即便这一项目工程能够建设完工，也不代表必然能实现收益。所以在这种情形下，刘凯基有无非法占有目的，不仅要对这一项目的建设进行分析，还要对与这一项目收益能否实现相关公司的经济实力进行分析。　

总之，将钱款财物用于经营，即便违反了双方约定的用途，构成了民事的违约，也不能必然得出行为人有非法占有目的的结论。只要经营在通常情况下按照市场行情和规律具备盈利并用于归还的现实可能性，就不应当认定行为人具有非法占有目的，不能认定为诈骗类犯罪。出现损失的，应当按照民事纠纷或者骗取贷款、非法吸收公众存款罪等其他罪名解决。而虽然钱款财物用于了经营，但根据经营的具体情况以及其他影响行为人归还能力的事项，不可能具备归还能力的，应当认定行为人具有非法占有目的。符合诈骗类犯罪构成要件的，可以适用诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类罪名，追究刑事责任。

（作者系北京市君永律师事务所副主任、合伙人）靳学孔2017-09-30獬豸新闻